Jean Baptiste Henri Lacordaire

«Ανάμεσα στον ισχυρό και στον αδύνατο, τον πλούσιο και τον φτωχό, τον αφέντη και τον υπηρέτη, είναι η ελευθερία που καταπιέζει και ο νόμος που ελευθερώνει».

Ι. Λακωνικά ο  δομινικανός μοναχός και ακαδημαϊκός Jean Baptiste Henri Lacordaire αποτυπώνει με τον εναργέστερο τρόπο την θεμελιώδη προστατευτική λειτουργία του δικαίου υπέρ του ασθενέστερου συναλλασσομένου.

Ο Code Civil είχε κατηγορηθεί τον 19^ο αι. ως Κώδικας «του ιδιοκτήτη, του δανειστή και του εργοδότη». Υπό την πίεση όμως προοδευτικών πολιτικών ιδεών, παράλληλα με το αναδυόμενο λαϊκό αίτημα για κοινωνικό κράτος, το δίκαιο (ιδίως το ηπειρωτικό) συν τω χρόνω διαμόρφωσε θεσμούς προστασίας των ασθενέστερων συναλλασσομένων, συνήθως αποκλίνοντας με αναγκαστικού δικαίου διατάξεις από την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων. Το δίκαιο, έτσι, μεθίσταται σε αρωγό του διαπραγματευτικώς μειονοκτούντος προσώπου, εμπραγματώνοντας την ουσιαστική ισότητα, που επιβάλλει διαφορετική αντιμετώπιση των αξιολογικά ανόμοιων περιπτώσεων (πρβλ. την γνωστή διατύπωση του ΕΔΔΑ «certaines inégalités de droit ne tendent … qu’ à corriger des inégalités de fait»). (βλ. σχετικά και τις αναπτύξεις του γράφοντος σε Καράκωστα, ΕρμΑΚ τ. ΙΙ, άρθρο 361, σελ. 319 επ.).

ΙΙ. Καθ’ ημάς η προστασία του ασθενέστερου συναλλασσομένου αποτυπώθηκε στον ΑΚ με πλήθος διατάξεων (ενδεικτικά: ΑΚ 179, 281, 294, 332, 334, 388, 409, 657, 679). Ιδιαίτερη σημασία στο σύστημα του ιδιωτικού δικαίου αποκτούν οι γενικές ρήτρες, ιδίως εκείνη της καλής πίστης, δηλ. της απαιτούμενης στις συναλλαγές ευθύτητας και εντιμότητας. Πρόκειται για ρήτρα με προεχόντως αξιολογικό περιεχόμενο, η οποία  διατρέχει το συναλλακτικό δίκαιο από το στάδιο της διαπραγμάτευσης των μερών (ΑΚ 197, 198), ως την ερμηνεία και την εκτέλεση των συμβάσεων (ΑΚ 200, 288), η εμβέλειά της δε, εξικνείται στην άσκηση κάθε δικαιώματος (ΑΚ 281). Σε κανονιστικό επίπεδο  ενδύει τις έννομες σχέσεις με αρχές ουσιαστικής δικαιοσύνης επιτάσσοντας, ειδικότερα, την διασφάλιση των εννόμων αγαθών και ευλόγων συμφερόντων των άλλων και απαγορεύοντας την διάψευση της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης τους. Το αξιολογικό φορτίο της καλής πίστης, σε συνδυασμό με την γενικότητά της, επιτρέπει να λαμβάνονται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση υπ’ όψιν τα εύλογα συμφέροντα και οι έννομες προσδοκίες των ασθενέστερων συναλλασσομένων, αποκαθιστώντας την ουσιαστική δικαιοσύνη και ισότητα στις έννομες σχέσεις στις οποίες μετέχουν.

ΙΙΙ. Συγχρόνως, επείγοντα κοινωνικά αιτήματα σε διαφορετικές χρονικές περιόδους οδήγησαν στην υιοθέτηση ειδικής προστατευτικής νομοθεσίας υπέρ συγκεκριμένων κατηγοριών συναλλασσομένων.

Κατά την ιστορική διαδρομή του νεότερου ελληνικού κράτους ξεχωρίζουν οι εξής κατηγορίες ασθενέστερων, και επομένως προστατευτέων συναλλασσομένων:

α) Όσοι αναγκάστηκαν να μεταβιβάσουν υπό επαχθείς συνθήκες ακίνητα την περίοδο της Κατοχής.

Η κατηγορία αυτή έχει πλέον ιστορική σημασία, καταδεικνύει όμως την σημασία της διορθωτικής επέμβασης του δικαίου για την εξομάλυνση των κοινωνικών εντάσεων και την αποκατάσταση αδικιών που οι ιστορικές συνθήκες επέτρεψαν να λάβουν χώρα.

Τις συνθήκες υπό τις οποίες έλαβαν χώρα οι μεταβιβάσεις αυτές αποτυπώνει εναργώς ο Γ. Θεοτοκάς: «Υπάρχει πολλή κρυμμένη δυστυχία. Οι παλιές μεσαίες τάξεις φθίνουν οικονομικά, ζούνε ξεπουλώντας περιουσιακά στοιχεία, έργα τέχνης, έπιπλα κ.λπ. σκεύη και ρούχα και τουαλέτες που αγοράζουν οι καινούριοι πλούσιοι της μαύρης αγοράς. Ουσιαστικά, αυτές οι τάξεις βρίσκονται σε πτώχευση. Οι καινούριοι πλούσιοι είναι άτομα τυχοδιωχτικά, που δρουν μέσα σε μια ζούγκλα κι ό,τι αρπάξει ο καθένας. Φυσικά, αρκετοί είναι οι παλαιοί πλούσιοι που προσαρμόστηκαν και ξανακάνουν χρήματα με τη μέθοδο των νεόπλουτων» (Γ. Θεοτοκάς, Τετράδια Ημερολογίου, 1980, σ. 387) [Η συνειρμική συσχέτιση με τις μεταβιβάσεις που λαμβάνουν χώρα υπό το καθεστώς της σημερινής οικονομικής κρίσης είναι, φυσικά, αναποφευκτη].

Με την Σ.Π. 114/1946 και ακολούθως με τον Α.Ν. 1323/1949 προβλέφθηκε η δυνατότητα ακύρωσης των μεταβιβάσεων αυτών ή συμπλήρωσης του καταβληθέντος τιμήματος υπό προϋποθέσεις.

β) Οι εργαζόμενοι.

Η αναγνώριση της ασθενούς θέσης του εργαζομένου έναντι του εργοδότη, ιδίως την περίοδο της βιομηχανικής επανάστασης, οδήγησε στην ανάπτυξη του εργατικού δικαίου, ως αυτοτελούς κλάδου, που περιέχει ειδικές ρυθμίσεις αποκλίνουσες από το γενικό ιδιωτικό δίκαιο υπέρ του εργαζομένου.

Τα πρώτα σημαντικά νομοθετήματα ψηφίστηκαν το 1912 (για την εκδίκαση των εργατικών διαφορών και την εργασία ανηλίκων και γυναικών). Μέχρι το 1935 δημιουργήθηκε ένα προστατευτικό πλέγμα στο πλαίσιο των ατομικών εργασιακών σχέσεων (με προεξάρχοντες το ΠΔ 27.6/4.7.1932 και το Β.Δ. 14/24.8.1936 για το οκτάωρο καθώς και  τον Ν. 2112/1920, που εξακολουθεί να ισχύει και μάλιστα να προκαλεί σημαντικές νομικές έριδες, με πιο πρόσφατο παράδειγμα την νομολογία σχετικά με την αναγνώριση των συμβάσεων εργασίας, έργου και μαθητείας των συμβασιούχων του δημοσίου τομέα ως εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου λόγω κάλυψης παγίων και διαρκών αναγκών, βλ. ΑΠ Ολ. 7/2011, 19/2007, 18/2006). Το 1935 θεσπίζεται ο θεσμός των συλλογικών συμβάσεων εργασίας (Α.Ν. 16/20.11.1935, 16/21.11.1935), προσδίδοντας νέα δυναμική μέσα από την συλλογική αυτονομία στον θεσμό της ελευθερίας των συμβάσεων.  Μετά τον Β’ Παγκόσμιο Πόλεμο συνέχισαν να εισάγονται προστατευτικοί θεσμοί στο εργατικό δίκαιο (βλ. ενδεικτικά  τον Α.Ν. 539/1945 για την χορήγηση αδειών μετ’ αποδοχών, τον Ν. 3198/1955 για το δίκαιο της καταγγελίας, και στο πεδίο του συλλογικού εργατικού δικαίου, αργότερα, τον Ν. 1264/1982 περί συνδικαλιστικών οργανώσεων και τον Ν. 1876/1990 για τις ελεύθερες συλλογικές διαπραγματεύσεις).

Προϊόντος όμως του χρόνου,  και υπό την πίεση νεοφιλελεύθερων ιδεών και αλλεπάλληλων οικονομικών κρίσεων, δια της θεσμοθετήσεώς τους νομιμοποιήθηκαν ευέλικτες μορφές εργασίας που απομειώνουν την προστασία του εργατικού δικαίου, στο όνομα της ενίσχυσης της ανταγωνιστικότητας της οικονομίας, μέσω της μείωσης του εργατικού κόστους (μερική απασχόληση: ά. 1-3 Ν. 2639/1998, Ν. 3846/2010, ά. 17 Ν. 3899/2010, διευθέτηση χρόνου εργασίας: ά. 41 Ν. 1892/1990, ά. 3 Ν. 2639/1998, ά. 5 Ν. 2874/2000, ά. 2 Ν. 3385/2005, ά. 7 Ν. 3846/2010, σύμβαση απόκτησης εργασιακής εμπειρίας 12 μηνών ά. 2 παρ. 6 Ν. 3845/2010, ειδικές συμβάσεις μαθητείας για νέους ηλικίας 15-18 ετών ά. 74 παρ. 9 Ν. 3863/2010, προσωρινή απασχόληση -  κατ’ επιχείρηση δανεισμός εργαζομένων ά. 20 επ. Ν. 2956/2001, όπως τροποποιήθηκε με τους Ν. 3846/2010 και 3899/2010, ενιαύσια δοκιμαστική περίοδος επί συμβάσεων αορίστου χρόνου: ά. 17 παρ. 5^Α Ν. 3899/2010, ειδικό καθεστώς υπερεργασίας και υπερωριακής απασχόλησης: ά. 4 Ν. 2874/2000, όπως τροποποιήθηκε με το ά. 1 Ν. 3385/2005 και το ά. 74 παρ. 10 Ν. 3863/2010).

γ) Οι μισθωτές, ιδίως επί επαγγελματικών μισθώσεων.

Η διαπραγματευτική ισχύς του εκμισθωτή, ιδίως σε περιόδους οικονομικής άνθισης, σε συνδυασμό με την αυτονόητη εξέχουσα σημασία του μισθίου ακινήτου για την ανάπτυξη των βιοτικών και επαγγελματικών δραστηριοτήτων του μισθωτή (ανάλογα με το εάν πρόκειται για μίσθωση κατοικίας ή επαγγελματική μίσθωση) κατέστησαν τον τελευταίο άξιο μείζονος προστασίας. Το δίκαιο ανταποκρίθηκε στο αίτημα αυτό εισάγοντας ευνοϊκές για τον μισθωτή αποκλίνουσες από το γενικό δίκαιο του ΑΚ ρυθμίσεις.

Στην μίσθωση κατοικίας η υπέρ του μισθωτή απόκλιση εντοπίζεται στην εξασφάλιση τριετούς ελάχιστης νόμιμης διάρκειας  (άρθρο 2 παρ. 1 Ν. 1703/87 όπως τροποποιήθηκε και διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 1 παρ. 5 του Ν. 2235/94).

Σε αντίθεση με την αποσπασματική ανωτέρω ρύθμιση των μισθώσεων κατοικιών, στις επαγγελματικές μισθώσεις εισήχθη ευρύ πλέγμα ρυθμίσεων προς προστασία του επαγγελματία μισθωτή (Ν. 813/78, ΠΔ 34/1995), κύρια χαρακτηριστικά του οποίου είναι η πρόβλεψη αφ’ ενός ελάχιστης δωδεκαετούς νόμιμης διάρκειας της μίσθωσης (ά. 5 ΠΔ 34/95), και αφ’ ετέρου συγεκριμένων λόγων καταγγελίας εκ μέρους του εκμισθωτή με αυστηρές προϋποθέσεις και καταβολή αποζημίωσης (ά. 16 επ. ΠΔ 34/1995).

Εσχάτως μάλιστα η θέση του μισθωτή διευκολύνθηκε έτι περαιτέρω, με τον περιορισμό της οφειλόμενης αποζημίωσης σε περίπτωση πρόωρης λύσης της μίσθωσης εκ μέρους του (ά. 17 Ν. 3853/2010).

δ) Οι καταναλωτές.

Η ανάπτυξη των σύγχρονων μεθόδων marketing και διαφήμισης, η τεχνολογική πολυπλοκότητα των καταναλωτικών αγαθών και η διεύρυνση της χρήσης συμβάσεων προσχωρήσεως στις καταναλωτικές συναλλαγές υπογραμμίζουν τον αδύναμο συναλλακτικό ρόλο του καταναλωτή. Το σύγχρονο (κοινοτικό κυρίως) δίκαιο στέργει να συνδράμει τον καταναλωτή επιχειρώντας να εξισορροπήσει κατά τον δυνατόν την διασάλευση της διαπραγματευτικής ισοδυναμίας των μερών, όταν ο ένας συναλλασσόμενος είναι καταναλωτής.  Για τον σκοπό αυτόν, η σχετική ειδική νομοθεσία (ιδίως ο Ν. 2251/1994), προστατεύει τον καταναλωτή από καταχρηστικούς ΓΟΣ (ΑΠ 7/2011, 652/2010, 1001/2010, 1196/2010, 2123/2009, 15/2007, 6/2006, 11/2006, 1219/2001, ΣτΕ Ολ. 1210/2010)∙  του παρέχει ιδιαίτερα δικαιώματα στην περίπτωση σύναψης συμβάσεων εκτός εμπορικού καταστήματος ή από απόσταση (ΜΠΘ 20925/2008, ΣτΕ 462/2007)∙ του επιτρέπει να στραφεί κατά του προμηθευτή ελαττωματικού προϊόντος με ευνοϊκές δικονομικά προϋποθέσεις (ΑΠ 1375/2010, 625/2009, ΕΘ 5479/2009)∙ τον προστατεύει από παραπλανητικές και αθέμιτες διαφημίσεις και εμπορικές πρακτικές (ΠΠΑ 1212/2007).

ε) Υπερχρεωμένοι οφειλέτες.

Εγγύς στην προηγούμενη κατηγορία, και εν πολλοίς αλληλοεπικαλυπτόμενη, είναι εκείνη των οφειλετών, (εξαιρουμένων των εμπόρων, επί των οποίων εφαρμόζεται το πτωχευτικό δίκαιο), που έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής των χρηματικών οφειλών τους.

Η εισοδηματική στενότητα, τα υψηλά επιτόκια στο χώρο ιδίως της καταναλωτικής πίστης, οι επιθετικές πρακτικές προώθησης των πιστώσεων, ατυχείς προγραμματισμοί, απρόβλεπτα γεγονότα στη ζωή των δανειοληπτών (απώλεια εργασίας κ.α.), αποτέλεσαν παράγοντες που, δρώντας υπό την απουσία θεσμών συμβουλευτικής υποστήριξης των καταναλωτών σε θέματα υπερχρέωσης, συνέβαλαν ανενόχλητα στην αυξανόμενη υπερχρέωση νοικοκυριών που, αδυνατώντας εν συνεχεία να αποπληρώσουν τα χρέη τους, υπέστησαν και υφίστανται, τις αλυσιδωτά επερχόμενες καταστροφικές συνέπειές της.

Το δίκαιο αντιμετωπίζει το φαινόμενο της υπερχρέωσης κατά διττό τρόπο. Αφ’ ενός θετικοποιεί την υποχρέωση υπεύθυνης δανειοδότησης. Εφεξής πριν από τη σύναψη της σύμβασης πίστωσης, ο πιστωτικός φορέας, οφείλει να ερευνά και να αξιολογεί την πιστοληπτική ικανότητα και φερεγγυότητα του καταναλωτή, βάσει επαρκών στοιχείων που λαμβάνονται κατά περίπτωση από τον καταναλωτή κατά το προσυμβατικό στάδιο αλλά και εκείνων που έχει παράσχει κατά τη διάρκεια μακροχρόνιας συναλλακτικής σχέσης, και κατόπιν έρευνας στην κατάλληλη βάση δεδομένων (ά. 8 παρ. 1 ΥΑ Ζ1-699/2010, πρβλ. ά. 8 Οδ. 2008/48). Εάν ο πιστωτικός φορέας παραβιάσει υπαίτια την ανωτέρω υποχρέωσή του ο καταναλωτής απαλλάσσεται από το συνολικό κόστος της πίστωσης, περιλαμβανομένων των τόκων, και έχει υποχρέωση να καταβάλει μόνο το ποσό του κεφαλαίου σύμφωνα με τις προβλεπόμενες στη σύμβαση πίστωσης δόσεις (ά. 8 παρ. 3 ΥΑ Ζ1-699/2010). Αφ’ ετέρου διευκολύνει τα υπερχρεωμένα νοικοκυριά (καταναλωτές και ελεύθερους επαγγελματίες) να εξέλθουν από τον φαύλο κύκλο της υπερχρέωσης θεσπίζοντας διαδικασία ρύθμισης και ενδεχομένως απαλλαγής των οφειλετών από τα χρέη τους, μέσω ειδικής δικαστικής διαδικασίας (Ν. 3869/2010).

στ) Προστασία της α’ κατοικίας και αναστολή των πλειστηριασμών.

Αναγνωρίζοντας την σπουδαιότητα της α’ κατοικίας για την ανάπτυξη της προσωπικότητας και την εξασφάλιση ενός ελάχιστου αξιοπρεπούς επιπέδου διαβίωσης ο νομοθέτης με σειρά διατάξεων, άλλοτε πάγιου και άλλοτε μεταβατικού χαρακτήρα, προστατεύει την α’ κατοικία και αναστέλλει συναφώς την διενέργεια πλειστηριασμών.

Μεταξύ των πάγιων ρυθμίσεων προεξάρχουσα θέση έχει το ά. 14 παρ. 11 Ν. 2254/1994 σύμφωνα με το οποίο: «Δεν επιτρέπεται επιβολή κατάσχεσης για ικανοποίηση απαιτήσεων πιστωτικών ιδρυμάτων και εταιριών παροχής πιστώσεων, καθώς και των εκδοχέων των απαιτήσεων αυτών από καταναλωτικά δάνεια και πιστωτικές κάρτες, επί ακινήτου του οφειλέτη, το οποίο αποδεδειγμένα αποτελεί τη μοναδική κατοικία του, εφόσον ασκηθεί από τον ίδιο, εντός προθεσμίας δεκαπέντε (15) ημερών αφότου γίνει η πρώτη μετά την επιταγή πράξη εκτέλεσης, ανακοπή κατά του σχετικού τίτλου εκτέλεσης, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 933 επ. ΚΠολΔ  και συντρέχουν, σωρευτικώς, οι ακόλουθες προϋποθέσεις:

α) η απαίτηση της τράπεζας, στο σύνολο της, όπως βεβαιώνεται στο σχετικό τίτλο εκτέλεσης, δεν υπερβαίνει το ποσό των είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ,

β) δεν έχει εγγραφεί, με τη βούληση του οφειλέτη, επί του ακινήτου αυτού προσημείωση ή υποθήκη υπέρ της δικαιούχου Τράπεζας,

γ) ο οφειλέτης βρίσκεται σε αποδεδειγμένη αδυναμία να εκπληρώσει τη συμβατική του υποχρέωση.

Εάν δεν έχει ασκηθεί ανακοπή του πρώτου εδαφίου ή αυτή απορριφθεί τελεσιδίκως, δεν εμποδίζεται η επιβολή κατάσχεσης».

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 9 του Ν 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα νοικοκυριά, ορίζεται –στο πλαίσιο της ρύθμισης και ενδεχομένως απαλλαγής του οφειλέτη από τα χρέη του– η διαδικασία ρευστοποίησης της περιουσίας και προστασία κύριας κατοικίας. Ειδικότερα, «1. Εφόσον υπάρχει ρευστοποιήσιμη περιουσία, η εκποίηση της οποίας κρίνεται απαραίτητη για την ικανοποίηση των πιστωτών, ή όταν το δικαστήριο κρίνει αναγκαίο να παρακολουθήσει και να υποβοηθήσει την εκτέλεση των όρων ρύθμισης των οφειλών για την απαλλαγή του οφειλέτη από τα χρέη ή την εξασφάλιση των συμφερόντων των πιστωτών, ορίζεται εκκαθαριστής. Εκκαθαριστής μπορεί να ορίζεται το πρόσωπο που προτείνουν πιστωτές οι οποίοι αντιπροσωπεύουν την πλειοψηφία των πιστώσεων ή πρόσωπο από τον κατάλογο των πραγματογνωμόνων που προβλέπεται στο άρθρο 371 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. 2. Ο οφειλέτης μπορεί να υποβάλει στο δικαστήριο πρόταση εκκαθάρισης ζητώντας να εξαιρεθεί από την εκποίηση βεβαρημένο ή μη με εμπράγματη ασφάλεια ακίνητο, που χρησιμεύει ως κύρια κατοικία του, εφόσον τούτο δεν υπερβαίνει το προβλεπόμενο από τις ισχύουσες διατάξεις όριο αφορολόγητης απόκτησης πρώτης κατοικίας, προσαυξημένο κατά πενήντα τοις εκατό».

Προκειμένου να δοθεί επαρκές χρονικό περιθώριο στους οφειλέτες να εκμεταλλευθούν τις ρυθμίσεις του Ν. 3869/2010 προβλέφθηκε με αλλεπάλληλες διατάξεις η αναστολή των πλειστηριασμών, που ήδη ισχύει μέχρι την 31.12.2011. Συγκεκριμένα:

Κατά τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1 του Ν. 3869/2010, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 36 του Ν 3910/2011 και το ά. 46 Ν. 3986/2011 «Από τη δημοσίευση του παρόντος νόμου και μέχρι 31η Δεκεμβρίου 2011 απαγορεύεται ο πλειστηριασμός του ακινήτου της παραγράφου 2 του άρθρου 9 (…)». Μάλιστα με το ά. 46 Ν. 3986/2011 διευρύνθηκε το πεδίο εφαρμογής της διάταξης ώστε να περιλαμβάνει κάθε φυσικό πρόσωπο, ανεξαρτήτως αν έχει ή όχι εμπορική ιδιότητα.

Τέλος, όσον αφορά την διαδικασία του πλειστηριασμού, στις προστατευτικές για τον οφειλέτη διατάξεις πάγιου χαρακτήρα, συγκαταλέγεται και το άρθρο 1000 εδ. α΄ του ΚΠολΔ, σύμφωνα με το οποίο «ύστερα από αίτηση του καθού η εκτέλεση, η οποία κατατίθεται, με ποινή απαραδέκτου, πέντε (5) τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες πριν από την ημέρα του πλειστηριασμού, το δικαστήριο του άρθρου 933, δικάζοντας κατά τη διαδικασία των άρθρων 686 επ., μπορεί να αναστείλει τη διαδικασία του πλειστηριασμού έως έξι (6) μήνες από την αρχική ημέρα πλειστηριασμού, αν δεν υπάρχει κίνδυνος βλάβης του επισπεύδοντος και εφόσον προσδοκάται βάσιμα ότι ο οφειλέτης θα ικανοποιήσει μέσα στο χρονικό αυτό διάστημα τον επισπεύδοντα ή ότι, αν περάσει το χρονικό αυτό διάστημα, θα επιτευχθεί μεγαλύτερο πλειστηριασμα. Αν με την αρχική αναστολή δεν εξαντλήθηκε το εξάμηνο, επιτρέπεται χορήγηση και δεύτερης αναστολής μόνον εφόσον συντρέχουν έκτακτοι λόγοι που αναφέρονται συγκεκριμένα στην απόφαση, όχι όμως πέρα από τους έξι (6) συνολικά μήνες από την αρχική ημέρα πλειστηριασμού. Η αναστολή χορηγείται πάντοτε υπό τον όρο της καταβολής: α) των τυχόν εξόδων επίσπευσης του πλειστηριασμού, τα οποία καθορίζονται κατά προσέγγιση στην απόφαση, και β) του ενός τετάρτου τουλάχιστον του οφειλόμενου στον επισπεύδοντα κεφαλαίου, εκτός αν για εξαιρετικούς λόγους, που αναφέρονται συγκεκριμένα στην απόφαση, το καταβλητέο έναντι του κεφαλαίου αυτού ποσόν πρέπει να οριστεί μικρότερο».

Με τη διάταξη αυτή ρυθμίζεται η αναστολή της διαδικασίας του πλειστηριασμού, η οποία χορηγείται, μετά από αίτηση του καθ’ου η εκτέλεση, που απευθύνεται κατά του επισπεύδοντος τον πλειστηριασμό, υπό τους διαγραφόμενους όρους, προς το σκοπό προστασίας του οφειλέτη από προσωρινή οικονομική δυσπραγία ή (και των δανειστών) από προσωρινή πτώση της τιμής του ακινήτου, με την προσωρινή και χρονικά οριοθετημένη διακοπή συνέχισης της διαδικασίας του πλειστηριασμό, έως έξι μήνες από την αρχική ημέρα του πλειστηριασμού (βλ. και ΜΠρΑθ 1795/2011).

Παρά το γεγονός ότι η νομολογία ανθίσταται σε προσπάθειες καταστρατήγησης (και υπέρβασης εν τοις πράγμασι) του εξαμήνου (ΑΠ 1315/1982 ΕΕΝ 50,588, ΠΠρΘεσ 3828/1987 Αρμ 42,702, ΜΠρΜυτ 520/1998 ΑρχΝομ 1999,810, ΜΠρΛαρ 3351/2005 Δικογραφία 2005,554), η ανωτέρω διάταξη παραμένει το ύστατο καταφύγιο του ευρισκόμενου σε προσωρινή αδυναμία οφειλέτη που επιχειρεί να αποτρέψει τον πλειστηριασμό του ακινήτου του.

ΙV. Η ανωτέρω tour d’ horizon στους δικαϊκούς θεσμούς προστασίας των  ασθενέστερων συναλλασσομένων αποκαλύπτει την σημασία του δικαίου για την κατίσχυση της ουσιαστικής ισότητας και την διασφάλιση της κοινωνικής ειρήνης. Συγχρόνως, αποτελεί δίδαγμα για τον σύγχρονο νομοθέτη, ο οποίος, -παρά, ή ίσως πολύ περισσότερο, εξαιτίας της διογκούμενης οικονομικής κρίσης- δεν πρέπει, εκεί που υπάρχει πράγματι ανάγκη, να απεμπολήσει τον προστατευτικό του ρόλο, εν ονόματι της εξυπηρέτησης των ταμειακών αναγκών του κράτους και της βραχυπρόθεσμης ικανοποιήσεως των αιτημάτων των δανειστών μας.

Με την εντελώς πρόσφατη απόφαση υπ’ αριθ. 693/2011 απόφασή του, το Συμβούλιο της Επικρατείας συντάχθηκε με την θέση αυτή. Σύμφωνα με την απόφαση το άρθρο 78 Συντ. απαγορεύει απολύτως την αναδρομική φορολόγηση πέραν του οικονομικού έτους του προηγούμενου της επιβολής φόρου. Επομένως, προκειμένου περί φορολογίας εισοδήματος, νόμος που δημοσιεύεται κατά τη διάρκεια ορισμένου (ημερολογιακού) έτους (π.χ. 2009), δεν επιτρέπεται να υπαγάγει σε φόρο εισοδήματα που έχουν προκύψει πέραν του αμέσως προηγούμενου (ημερολογιακού) έτους της δημοσιεύσεώς του, τουτέστιν, εισοδήματα που έχουν προκύψει πριν το (ημερολογιακό) έτος 2008. Παρέπεται ότι η διάταξη του άρθρου 18 του Ν. 3758/2009, που ορίζει ότι για τον υπολογισμό της προβλεπόμενης με αυτήν “έκτακτης εισφοράς”, λαμβάνεται υπόψη το εισόδημα “των δηλώσεων φορολογίας εισοδήματος του οικονομικού έτους 2008″, δηλαδή, το εισόδημα του ημερολογιακού έτους 2007, επιβάλλει αναδρομικώς φόρο επί εισοδημάτων που έχουν προκύψει σε χρόνο προγενέστερο του προηγούμενου της δημοσιεύσεώς της έτους και είναι γι’ αυτό ανίσχυρη ως παραβιάζουσα το άρθρο 78 παράγραφος 2 του Συντάγματος.

Η απόφαση εκδόθηκε από το Β’ Τμήμα του ΣτΕ , το οποίο παρέπεμψε προς επίλυση το ζήτημα στην Ολομέλεια του Δικαστήριο. Μολαυταύτα, η απόφαση του Τμήματος συνιστά ενθαρρυντικό δείγμα ότι η δικαιοσύνη μπορεί και πρέπει να συνιστά ανάχωμα σε παντοειδείς καταπατήσεις του κράτους δικαίου, ανεξαρτήτως των επειγουσών αναγκών που (μπορεί να) επικαλείται εκάστοτε η εκτελεστική εξουσία.

Η σύγχρονη πολιτική πραγματικότητα, που κυριαρχείται από τον άγραφο νόμο της κομματικής πειθαρχίας, έχει καταλήξει στην σύμφυρση νομοθετικής και εκτελεστικής εξουσίας. Δεν θα ήταν υπερβολή να χαρακτηριστεί το σύστημα διακυβένησης της χώρας ως σύστημα  νομοθετούσας κυβέρνησης (κατ’ αντιστροφή του γνωστού από την ιστορία των συνταγματικών θεσμών, συστήματος της κυβερνώσης βουλής). Τούτο όμως αλλοιώνει την αρχιτεκτονική άσκησης της εξουσίας που έχει σχεδιάσει το Σύνταγμα και υπονομεύει την αποτελεσματικότητα της αρχής της διασταύρωσης των λειτουργιών. Μία εκ των συνεπειών της κατά τα ανωτέρω παραφθοράς του πολιτικού συστήματος είναι ότι ζητήματα κατάδηλης αντισυνταγματικότητας και παραβίασης του κράτους δικαίου δεν αντιμετωπίζονται στο πλαίσιο της πολιτικής διεργασίας του κοινοβουλίου. Απόκειται τότε στην δικαισύνη, ως έσχατη δικλείδα ασφαλείας να επιτύχει, έστω οψίμως, την κατίσχυση του κράτους δικαίου και να διαφυλάξει τον ρόλο της ως θεσμικού αντιβάρου έναντι της παντοδύναμης νομοθετούσας κυβέρνησης.

Γεώργιος Κ. Παπαδόπουλος

Την τρέχουσα βουλευτική περίοδο, υπό το φως της οψιφανούς οικονομικής καχεξίας της χώρας, η Ελλάδα βρίσκεται αντιμέτωπη με έναν ορυμαγδό έξωθεν επιβαλλόμενων, περιοριστικών μέτρων βίαιης δημοσιονομικής  προσαρμογής. Όλα τούτα στο όνομα του Μνημονίου και των πολιτικών του, τις οποίες εμπραγματώνουν οι υποδείξεις της Τρόικας και εκτελεί η ελληνική κυβέρνηση. Είναι εμφανές ότι η πολιτική αυτή πραγματικότητα, χωρίς να αντιβαίνει ευθέως, βρίσκεται πάντως σε σχέση σύγκρουσης με την αρχή της λαϊκής κυριαρχίας (ά. 1 Συντ.). Παρά ταύτα, δεν είναι προφανές ότι το Μνημόνιο θέτει ανυπέρβλητα νομικά εμπόδια, η υπέρβαση των οποίων απαιτεί συνταγματικής περιωπής αλλαγές (παρακάτω υπό ΙΙ)∙ μάλλον σπουδαιότερες είναι οι οικονομικές και πολιτικές του προεκτάσεις (παρακάτω υπό ΙΙΙ) καθώς και η συμβολική και πραγματική σημασία του ως σημείο τομής για το μέλλον του τόπου (παρακάτω υπό IV).

ΙΙ. Νομικές αμφισβητήσεις

Tόσο το ίδιο το Μνημόνιο (έκφραση που έχει επικρατήσει και περιγράφει κατά νομική ακριβολογία τα δύο Μνημόνια που ενσωματώθηκαν ως Παραρτήματα στον Ν. 3845/2010, καθώς και την σχετική δανειακή σύμβαση που υπέγραψε η Ελλάδα με την ΕΚΤ, τις χώρες της ευρωζώνης και το ΔΝΤ), όσο και τα επιμέρους εκτελεστικά μέτρα αυτού, βρίσκονται στο μεταίχμιο της συνταγματικής νομιμότητας. Δημιουργείται δηλαδή, μια γκρίζα ζώνη συνταγματικότητας η οποία, με την επίκληση του δικαίου της ανάγκης, αποβλέπει στην διάσωση του Μνημονίου στο πλαίσιο του δικαστικού ελέγχου, της επιστημονικής κριτικής και της κοινωνικής διαμαρτυρίας.

Η προαναφερόμενη γκρίζα ζώνη συνέχεται ρητορικά από δισσούς λόγους:

α) -Το μνημόνιο συνιστά διεθνή σύμβαση με την οποία περιορίζεται η εσωτερική εθνική κυριαρχία, δηλ. η αυτονομία, και πάντως εκχωρούνται κρατικές αρμοδιότητες οικονομικής πολιτικής∙ επομένως, για την ψήφισή του απαιτείτο πλειοψηφία 2/3, ή πάντως 3/5 της βουλής κατά το ά. 28 παρ. 2, 3 Συντ., μη αρκούσης της απλής πλειοψηφίας που επιτεύχθηκε. Μετ’ επιτάσεως δε, ισχύουν τα ανωτέρω για την δανειακή σύμβαση που υπέγραψε η Ελλάδα, στην οποία, μεταξύ άλλων, παραιτείται από τις ασυλίες προστασίας της εθνικής κυριαρχίας (ά. 14 παρ. 5) και υπάγεται στην αποκλειστική διακαιοδοσία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ά. 14 παρ. 2).

-Ο αντίλογος, βάσιμος εν πολλοίς, είναι ο εξής: Το Μνημόνιο περιλαμβάνει ένα οιονεί κυβερνητικό οικονομικό πρόγραμμα, με το οποίο καθορίζονται οι στόχοι δημοσιονομικής προσαρμογής και τα μέσα επιτεύξεώς τους εντός της προβλεπομένης τριετούς προγραμματικής περιόδου, με σκοπό την ενεργοποίηση του ευρωπαϊκού μηχανισμού στήριξης της ελληνικής οικονομίας. Το ίδιο το Μνημόνιο δεν περιέχει κανόνες δικαίου και, συνεπώς, δεν έχει έννομες συνέπειες. Τέτοιες συνέπειες προκύπτουν το πρώτον με την θέσπιση από την νομοθετική εξουσία ή την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση ρυθμίσεων, με τις οποίες πραγματοποιούνται οι εξαγγελλόμενες στο Μνημόνιο δημοσιονομικές και οικονομικές πολιτικές.

Περαιτέρω, η Ελλάδα εκουσίως υπήχθη στον μηχανισμό στήριξης και με τον ίδιο τρόπο μπορεί να αποσυρθεί. Η λογική του μηχανισμού είναι αστικοδικαϊκή∙ τυχόν υπαναχώρηση της Ελλάδας δεν επισύρει διεθνή ευθύνη της χώρας, όπως συμβαίνει με τις παραβιάσεις υποχρεώσεων του διεθνούς δικαίου, αλλά μόνον την μη εκταμίευση της προσεχούς δόσης κατ’ επίκληση της ένστασης μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος (exceptio non adimpleti contractus, ΑΚ 374) εκ μέρους των δανειστών της.

β) -Ζήτημα αντισυνταγματικότητας θέτει και η διάταξη της παρ. 4 του άρθρου πρώτου του Ν. 3845/2010, η οποία, όπως τροποποιήθηκε με την παρ. 9 του άρθρου μόνου του Ν. 3847/2010, ορίζει τα εξής: «Παρέχεται στον Υπουργό Οικονομικών η εξουσιοδότηση να εκπροσωπεί το Ελληνικό Δημόσιο και να υπογράφει κάθε μνημόνιο συνεργασίας, συμφωνία ή σύμβαση δανεισμού, … με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, τα κράτη – μέλη της ζώνης του ευρώ, το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο και την Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα, … Τα μνημόνια, οι συμφωνίες και οι συμβάσεις του προηγούμενου εδαφίου, εισάγονται στη Βουλή για συζήτηση και ενημέρωση. Ισχύουν και εκτελούνται από της υπογραφής τους».

Είναι εμφανές ότι η διάταξη θέτει μείζον ζήτημα συμβατότητας προς το άρθρο 36 παρ. 2 του Συντάγματος κατά το οποίο «οι συνθήκες για … οικονομική συνεργασία και συμμετοχή σε διεθνείς οργανισμούς ή ενώσεις, … ή οι οποίες επιβαρύνουν ατομικά τους Έλληνες, δεν ισχύουν χωρίς τυπικό νόμο που τις κυρώνει». Και τούτο διότι η απαιτούμενη από Σύνταγμα κύρωση από την Βουλή υποκαθίσταται από την «συζήτηση και ενημέρωση»,  ως εάν η Βουλή να ήταν (όπως έχει προσφυώς λεχθεί) «καφενείο».

-Πλην όμως, η ανωτέρω διάταξη του της παρ. 4 του άρθρου πρώτου του Ν. 3845/2010 δεν έχει ακόμα τύχει εφαρμογής και επομένως δεν είναι δυνατός ο δικαστικός της έλεγχος.

γ) -Πιο ενδιαφέροντα είναι τα ουσιαστικά ζητήματα που θέτει το Μνημόνιο, με προεξάρχον αυτό της προσβολής κεκτημένων περιουσιακών δικαιωμάτων. Το Μνημόνιο, σε συνδυασμό και με τα εκτελεστικά αυτού μέτρα, θέτει το ρυθμιστικό πλαίσιο για την περικοπή μισθών, επιδομάτων και συντάξεων στον δημόσιο και τον ιδιωτικό τομέα. Το Σύνταγμα (ά. 17), η ΕΣΔΑ (1^ο ΠΠ) και ο Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων (ο οποίος δυνάμει του ά. 6 παρ. 1 ΣΕΕ έχει το ίδιο νομικό κύρος με τις Συνθήκες της ΕΕ) (ά. 17) συγκροτούν ενιαία, υπέρτερης τυπικής ισχύος, βάση εγγυήσεων του δικαιώματος στην ιδιοκτησία.

Το δικαίωμα ιδιοκτησίας συμπεριλαμβάνει ενοχικής φύσης περιουσιακά δικαιώματα, όπως τα δικαιώματα μισθών, συντάξεων, επιδομάτων και κάθε άλλης μορφής αποδοχών εργαζομένων ή δικαιούχων κοινωνικής ασφάλισης ή περιοδικών, κατά δόσεις ή εφάπαξ, παροχών προς αυτούς, εφόσον είναι προσδιορισμένα με νόμο ή προσδιορίσιμα βάσει νόμου ή συνιστούν αντικειμενικώς νόμιμη προσδοκία που θα μπορούσε να θεμελιωθεί στο ισχύον μέχρι την προσβολή δίκαιο. Τα ανωτέρω περιουσιακά δικαιώματα θεωρούνται κεκτημένα ακόμη και αν η αξία τους δεν έχει εισπραχθεί από τους δικαιούχους, εφόσον θεμελιώνονται στο ισχύον δίκαιο και μπορούν να διεκδικηθούν. [Βλ. ΕΔΔΑ Αζινάς κατά Κύπρου (20.6.2002), Ρεβελιώτης κατά Ελλάδας, (4.12.2008), Αποστολάκης κατά Ελλάδας (22.10.2009)].

Επομένως, υπάγονται στο προστατευτικό πεδίο του δικαιώματος ιδιοκτησίας τα δικαιώματα αποδοχών των εργαζομένων στο δημόσιο με σχέση δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου ή στον ιδιωτικό τομέα, εφόσον αυτά θεμελιώνονται και προσδιορίζονται κατά είδος και ποσό σε νόμο ή σε κανονιστική διοικητική πράξη ή σε συλλογικές συμβάσεις εργασίας ή σε συμβάσεις ιδιωτικού δικαίου, συμπεριλαμβανομένων και των νομοθετημένων ή συμφωνημένων διμερώς ή με συλλογικές συμβάσεις εργασίας αυξήσεις αποδοχών και δικαιωμάτων αποζημίωσης, καθώς και οι κάθε είδους ασφαλιστικές παροχές, όπως συντάξεις, επιδόματα, εφάπαξ παροχές κύριας και επικουρικής ασφάλισης κ.ο.κ.

Στο μέτρο που τα ανωτέρω περιουσιακά δικαιώματα θεμελιώνονται αυτοτελώς, το κάθε ένα χωριστά, στο νόμο ή τη σύμβαση, ενέχουν αυτοτελείς απαιτήσεις, στηριζόμενες σε ειδική νομική βάση η κάθε μία και, συνεπώς, αποτελούν νομικώς αυτοτελή ιδιοκτησιακά δικαιώματα, που απολαύουν αυτοτελούς προστασίας και όχι ως τμήματα της τυχόν ευρύτερης περιουσίας του προσώπου. Γι’ αυτό και η εν όλω ή εν μέρει κατάργηση ή αφαίρεσή τους μόνο μέσω και με τους όρους αναγκαστικής απαλλοτρίωσης μπορεί να γίνει, δηλ. με την καταβολή πλήρους αποζημίωσης κατά το ά. 17 παρ. 2 Συντ. Λόγω δε της χρηματικής υπόστασης των ανωτέρω δικαιωμάτων η στέρησή τους δεν μπορεί να λάβει χώρα ούτε με τον μηχανισμό της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης (που καθ’ ημάς απαιτεί πλήρη αποζημίωση) και εντεύθεν  αντίκειται προς τις προδιαληφθείσες προστατευτικές της περιουσίας διατάξεις.

Κατόπιν των ανωτέρω, το κομβικό σημείο της παρούσας προβληματικής μεθίσταται  στην επίλυση του ακόλουθου κρίσιμου ζητήματος:  αν οι υπό κρίσιν περικοπές μισθών, επιδομάτων και συντάξεων συνιστούν στέρηση ή νόμιμο περιορισμό της ιδιοκτησίας. Τούτο διότι στην περίπτωση που συνιστούν στέρηση ιδιοκτησίας, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα αντίκεινται στην  ενιαία, υπέρτερης τυπικής ισχύος, βάση εγγυήσεων του δικαιώματος στην ιδιοκτησία ενώ στην περίπτωση που συνιστούν νόμιμο περιορισμό του δικαιώματος ιδιοκτησίας επιτρέπεται η επιβολή τους για λόγους δημόσιου συμφέροντος.

Στέρηση ιδιοκτησίας υπάρχει ότι αφαιρείται ολικώς ή μερικώς το ίδιο το αντικείμενο του περιουσιακού δικαιώματος. (π.χ. αφαιρείται ακίνητο ή τμήμα αυτού, ή αφαιρείται χρηματικό ποσό που αποτελεί το αντικείμενο κεκτημένου δικαιώματος οικονομικού περιεχομένου που θεμελιώνεται στο νόμο ή τη σύμβαση). Αντιθέτως, νόμιμος περιορισμός ιδιοκτησιακού δικαιώματος υπάρχει όταν τίθενται περιορισμοί στην άσκηση του δικαιώματος (π.χ. πολεοδομικοί περιορισμοί επί ακινήτων, καθυστέρηση  καταβολής για ορισμένο χρόνο ορισμένων επιδομάτων).

Με βάση τα ανωτέρω, και με δεδομένο ότι τα προαναφερθέντα περιουσιακά δικαιώματα που θίγονται σε εκτέλεση των όρων του Μνημονίου αποτελούν νομικώς αυτοτελή ιδιοκτησιακά δικαιώματα, που απολαύουν αυτοτελούς προστασίας και όχι ως τμήματα της τυχόν ευρύτερης περιουσίας του προσώπου, πρέπει να γίνει δεκτό ότι εν τέλει υφίσταται προσβολή περιουσιακών δικαιωμάτων κατά τρόπο αντικείμενο στο ά. 17 Συντ, 1 του 1^ου ΠΠ ΕΣΔΑ, και 17 Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων.

-Η ανωτέρω θέση όμως δεν είναι απροσμάχητη, καθώς η κρίση για τον θεμιτό χαρακτήρα των περιορισμών του δικαιώματος ιδιοκτησίας στο πλαίσιο όλων των υπερνομοθετικών κειμένων που προστατεύουν το δικαίωμα, προϋποθέτει στάθμιση, και άρα υπεισέρχονται κατ’ ανάγκη αξιολογικές κρίσεις του εφαρμοστή του δικαίου, συνήθως δε δίδεται από την νομολογία το προβάδισμα στην σχετική αξιολόγηση του νομοθέτη.

Έτσι, αν και είναι αναμφισβήτητο ότι οι αποδοχές και συντάξεις των εργαζομένων προστατεύονται ως περιουσιακά δικαιώματα, το ΕΔΔΑ αναγνωρίζει στα κράτη – μέλη ένα ευρύ περιθώριο εκτίμησης, κρίνοντας ότι η ΕΣΔΑ δεν αναγνωρίζει δικαίωμα στη συνέχιση της καταβολής ενός μισθού ορισμένου ύψους (ΕΔΔΑ Vilho Eskeline κατά Φινλανδίας, 19.4.2007). Εντεύθεν, οι περικοπές κρίνονται ανεκτές, εφόσον δικαιολογούνται από λόγους γενικού συμφέροντος και εξασφαλίζεται μια δίκαιη ισορροπία μεταξύ των επιδιωκομένων δι’ αυτών σκοπών δημοσίου συμφέροντος και των απαιτήσεων σεβασμού της περιουσίας. Η δίκαιη ισορροπία εξασφαλίζεται  όταν οι περικοπές αποδοχών, συντάξεων κλπ είναι «εύλογες», δηλ. δεν καταργούν πλήρως το δικαίωμα και δεν οδηγούν σε τέτοια πτώση του βιοτικού επιπέδου που θα αποτελούσε, εξάλλου, προσβολή της αξιοπρέπειας των δικαιούχων (ά. 3 ΕΣΔΑ) (ΕΔΔΑ Kjarta Asmundso κατά Ισλανδίας, 30.3.2005 και Moskal κατά Πολωνίας, 15.9.2009, Larioshina κατά Ρωσίας, 23.4.2002,  Budina κατά Ρωσίας, 18.6.2009, Huc κατά Ρουμανίας και Γερμανίας, 1.12.2009, πρβλ. ΣτΕ ολ. 2289/1987).

-Έσχατη δικλείδα ελέγχου της συνταγματικότητας των εισαγόμενων σε εκτέλεση του Μνημονίου μέτρων είναι η αρχή της αναλογικότητας (ά. 25 Συντ.), υπό τις νομολογιακά αναγνωρισμένες επιμέρους εκφάνσεις της προσφορότητας, της αναγκαιότητας και της stricto sensu αναλογικότητας (ΣτΕ 2112/1984). Η αρχή της αναγκαιότητας σημαίνει ότι ρυθμίσεις που συνιστούν μεν περιορισμό θεμελιώδους δικαιώματος, πλην όμως εισάγονται εν όψει θεμιτών σκοπών, πρέπει να περιορίζονται σε ένταση και χρονική έκταση στο ελάχιστο απαιτούμενο μέτρο εν όψει του επιδωκόμενου σκοπού (ΣτΕ 1424/90, 2153/89, 1149/88, 2112/84). Παρέπεται ότι τα όποια περιοριστικά μέτρα πρέπει να είναι χρονικά προσδιορισμένα και συνυφασμένα με τον σκοπό, και εν προκειμένω την αρνητική οικονομική συγκυρία που τα επιβάλλει. Υπό την έποψη αυτή η εισαγωγή ρυθμίσεων πάγιου χαρακτήρα (όπως π.χ. οι μειώσεις επιδομάτων), με αφορμή το Μνημόνιο, αντίκεινται στην αρχή της αναγκαιότητας και ως εκ τούτου βρίσκονται σε σχέση τριβής με την αρχή της αναλογικότητας.

-Παρά ταύτα, δεν πρέπει να λησμονείται ότι ο έλεγχος συνταγματικότητας, και κατά μείζονα λόγο ο έλεγχος τήρησης της αρχής της αναλογικότητας, είναι έλεγχος οριακός. Τούτο διότι το προβάδισμα στην χάραξη πολιτικής έχει (κατά το Σύνταγμα πάντα) το νομοθετικό σώμα που εμπραγματώνει την αρχή της λαϊκής κυριαρχίας. Τα δικαστήρια έχουν την υποχρέωση να μην εφαρμόζουν νόμους, εφόσον το περιεχόμενό τους είναι πρόδηλα αντίθετο στην συνταγματική αρχή της αναλογικότητας (ΣτΕ 2153/1989, 1006/2002, 3129/2002). Έτσι, έχει κριθεί ότι «βάσει της αρχής της αναλογικότητας ο δικαστής καταλήγει στην αντισυνταγματικότητα του νομοθετικού μέτρου μόνο αν είναι κατάδηλο ότι είναι από τη φύση του ακατάλληλο για τον σκοπό που επιδιώκει ή ότι υπερακοντίζει το σκοπό αυτό, όχι δε και όταν μπορεί να αμφισβητηθεί η , σκοπιμότητα απλώς του μέτρου, η οποία διαφεύγει της δοκιμασίας του δικαστού, αφού ανάγεται στην αξιολόγηση του νόμου, από της απόψεως αν είναι καλός ή κακός» (ΣτΕ 1149/1988). Επομένως, είναι τουλάχιστον συζητήσιμο εάν τα λαμβανόμενα μέτρα εάν υπερβαίνουν τα ακραία όρια δράσης του νομοθέτη ή εάν κείνται εντός των ορίων των δικαστικά ανέλεγκτων ουσιαστικών εκτιμήσεων του νομοθέτη ως προς την σκοπιμότητα και την καταλληλότητά τους.

ΙΙ. Οικονομική λογική και πολιτική πραγματικότητα

Οι ανωτέρω νομικές αμφισβητήσεις δεν πρέπει να συσκοτίζουν την ούτε οικονομική στόχευση του Μνημονίου, ούτε την νέα νομικο-πολιτική αρχιτεκτονική που δημιουργεί.

Η οικονομική στόχευση του Μνημονίου είναι σαφής: Προς περιστολή του πιστωτικού, και εν συνεχεία του συστημικού, κινδύνου από την μη αποπληρωμή των χρεών της Ελλάδας προς τους ως τώρα (κυρίως τους αλλοδαπούς ιδιώτες) δανειστές της, οι νυν δανειστές (Κράτη μέλη της ευρωζώνης – ΕΚΤ – ΔΝΤ) αποφάσισαν να την χρηματοδοτήσουν και έτσι να σώσουν τις ανακάμπτουσες οικονομίες τους από τυχόν υποστροφή της κρίσης.

Η Ελλάδα απέφυγε (προσωρινά τουλάχιστον) την πτώχευση, πλην όμως οι διαπραγματευτικές της δυνατότητες, ιδίως όσον αφορά τυχόν μελλοντική επαναδιαπραγμάτευση του χρέους, μεταβλήθηκαν άρδην: ενώ προηγουμένως ένα κυρίαρχο κράτος – οφειλέτης βρισκόταν απέναντι σε ιδιώτες δανειστές και επομένως διατηρούσε ως ένα βαθμό διαπραγματευτική υπεροπλία, τώρα το ίδιο (μικρό και με απισχνασμένη οικονομία) κράτος βρίσκεται απέναντι σε ισχυρότερα από αυτό κράτη – δανειστές και υπερεθνικούς οργανισμούς, έναντι των οποίων η διαπραγματευτική του μειονεξία είναι εμφανής. Απόδειξη της νεοπαγούς διαπραγματευτικής μειονονεξίας  του είναι ο βαθμός επέμβασης της τρόικας στην εσωτερική πολιτική και η ένταση των υποδείξεων στις οποίες προβαίνει, που συνθέτουν την νέα πολιτική πραγματικότητα που βιώνει ο τόπος.

Δημιουργείται πράγματι, μια σύγχρονη νομικο-πολιτική αρχιτεκτονική, κυρίαρχο χαρακτηριστικό της οποίας, όσον αφορά στην δομή άσκησης της εξουσίας, είναι ο ρόλος του Μνημονίου ως ιδιότυπου «παρασυντάγματος», που επιβάλλει την ακολουθητέα πολιτική. Η δημοκρατική νομιμοποίηση της οικονομικής -αλλά και της εν γένει- πολιτικής τίθεται εν αμφιβόλω καθώς η πηγή άσκησης της εξουσίας απομακρύνεται από τον λαό και μεθίσταται στην οικονομική ισχύ των δανειστών της τελευταίας στιγμής (lenders of last resort). Και ενώ πράγματι μπορεί οι δανειστές της τελευταίας στιγμής στο σύγχρονο, και κυρίως αγγλοσαξονικής προέλευσης, πτωχευτικό δίκαιο να διαθέτουν οιονεί απόλυτη εξουσία, υπερφαλαγγίζοντας άλλα προνόμια, η μετακένωση όμως του θεσμού σε μια δημοκρατικά λειτουργούσα πολιτεία δημιουργεί τριβές με τις παραδοσιακές αρχές και αξίες του νομικού πολιτισμού και του κράτους δικαίου, δικαιολογώντας έτσι τον χαρακτηρισμό του Μνημονίου ως θεσμικού μηχανισμού έξωθεν επιβολής πολιτικών. Τα συντεταγμένα όργανα της πολιτείας (που ανήκουν στην νομοθετική, εκτελεστική, ενίοτε δε και στην δικαστική, εξουσία) προσφέρουν το νομικό κάλυμμα – ένδυμα για την τυπική νομιμοποίηση (δια της θέσπισης τυπικών νόμων, διαταγμάτων ή κανονιστικών διοικητικών πράξεων) των λαμβανόμενων μέτρων, που στερούνται όμως ουσιαστικής νομιμοποίησης και δημοκρατικών ερεισμάτων.

ΙV. Ευκαιρίες για το μέλλον

Ανεξαρτήτως όμως του δημοκρατικού ελλείμματος της «Μνημονιακής» πολιτικής, η τρέχουσα συγκυρία παραμένει μια σημαντική, ίσως η τελευταία, ευκαιρία να υπερβεί η ελληνική πολιτική, οικονομική και κοινωνική  ζωή στρεβλώσεις δεκαετιών, που εξέθρεψε ένα πολιτικό σύστημα βασισμένο στην κομματικοκρατία, τον νεποτισμό, την αδιαφάνεια και την διαφθορά. Το στοίχημα που πρέπει να κερδίσει η Ελλάδα είναι η πολιτική και κοινωνική της αναγέννηση που θα θέσει τις κατάλληλες στέρεες βάσεις για την οικονομική της σωτηρία και ανάκαμψη. Η επιτυχία ή όχι του θεσμικού μηχανισμού του Μνημονίου μπορεί να αποτιμηθεί μόνο σε συνάρτηση με την συμβολή του στην επίτευξη του ανωτέρω στόχου.

Γεώργιος Παπαδόπουλος

Ο θεσμός του Ειδικού Σήματος Λειτουργίας (ΕΣΛ) για τις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις εισήχθη με τον Ν. 2160/1993 και απέβλεψε στον εξορθολογισμό της διαδικασίας αδειοδότησης των τουριστικών καταλυμάτων. Παρά την παρέλευση μακρού χρόνου από την εισαγωγή του καθεστώτος του ΕΣΛ, η διοικητική εποπτεία στον τομέα του τουρισμού μοιάζει αναιμική, πλείονες δε ξενοδοχειακές επιχειρήσεις λειτουργούν χωρίς το προβλεπόμενο ΕΣΛ, λόγω: α) μη χορήγησης του, από της ενάρξεως της λειτουργίας του, β) λήξης ισχύος των δικαιολογητικών, γ) ανάκλησης ή αφαίρεσης αυτού για οποιονδήποτε λόγο είτε λειτουργούν με ΕΣΛ το οποίο δεν καλύπτει το σύνολο της υφιστάμενης κατάστασης του καταλύματος.

Τις αρρυθμίες αυτές επιδίωξε να τακτοποιήσει ο νομοθέτης με τον Ν. 3766/2009. Σύμφωνα με αυτόν οι ξενοδοχειακές επιχειρήσεις μπορούν να θεραπεύσουν τις ανωτέρω ελλείψεις και να αποκτήσουν ΕΣΛ εφόσον καταβάλουν τέλος λειτουργικής τακτοποίησης στον EOT (το ύψος του οποίου συναρτάται προς τα τετραγωνικά μέτρα υπερβάλλουσας δόμησης ή αλλαγής χρήσης) και υποβάλλουν στις αρμόδιες Περιφερειακές Υπηρεσίες Τουρισμού (ΠΥΤ) αίτηση χορήγησης του σήματος με τα κατωτέρω δικαιολογητικά :

α) Πιστοποιητικό πυροπροστασίας σε ισχύ που να καλύπτει το σύνολο της υφιστάμενης κτηριακής εγκατάστασης, που εκδίδεται από την οικεία Πυροσβεστική Υπηρεσία (ΠΥ), εντός προθεσμίας ενός μηνός από την υποβολή της αίτησης και το οποίο είναι σύμφωνο με τις διατάξεις του Κεφαλαίου B’ του π.δ. 71/1988 (ΦΕΚ32 Α).

β) Βεβαίωση και τεκμηρίωση με τεχνικά στοιχεία της επάρκειας του κτηρίου από πλευράς στατικής, αντισεισμικής και δομικής, από δύο διπλωματούχους μηχανικούς του Πολυτεχνείου και

γ) Βεβαίωση και τεκμηρίωση με τεχνικά στοιχεία της επάρκειας των υφιστάμενων εγκαταστάσεων διάθεσης υγρών αποβλήτων σύμφωνα με την παρ. Ζ του προεδρικού διατάγματος της 20.1.1988 (ΦΕΚ 61 Δ`).

δ) Πλήρη σειρά αρχιτεκτονικών σχεδίων της υφιστάμενης κατάστασης των κτηριακών και λοιπών εγκαταστάσεων του καταλύματος, συνοδευόμενων από υπεύθυνη δήλωση του επιχειρηματία, στην οποία βεβαιώνεται ότι τα υποβαλλόμενα σχέδια αποτυπώνουν την υφιστάμενη κατάσταση του καταλύματος και των εγκαταστάσεων του.

ε) Παράβολο υπέρ του Δημοσίου, υπέρ ΤΑΥΤΕΚΩ και υπέρ του Ταμείου Ασφάλισης Ξενοδοχοϋπαλλήλων, ύψους διακοσίων ευρώ για τα κύρια τουριστικά καταλύματα. Για τα μη κύρια τουριστικά καταλύματα το παράβολο προσδιορίζεται σε πενήντα ευρώ.

στ) Για τα κύρια ξενοδοχειακά καταλύματα και κάμπινγκ, βεβαίωση του Ξενοδοχειακού Επιμελητηρίου Ελλάδος (ΞΕΕ) περί ενημερότητας των προς αυτό υποχρεώσεων

ζ) Εφόσον η αίτηση αφορά στη χορήγηση ειδικού σήματος λειτουργίας του τουριστικού καταλύματος για πρώτη φορά, πέραν των δικαιολογητικών της προηγούμενης παραγράφου υποβάλλεται επιπλέον η αρχικώς εκδοθείσα οικοδομική άδεια ή, εφόσον το τουριστικό κατάλυμα έχει νομίμως εξαιρεθεί από την κατεδάφιση προσκομίζεται η σχετική απόφαση και η αρχική έγκριση περιβαλλοντικών όρων, εάν και εφόσον υφίσταται εκ του νόμου υποχρέωση υποβολής αρχικής περιβαλλοντικής μελέτης στο εν λόγω κατάλυμα και σε κάθε περίπτωση για τις εγκαταστάσεις με άδεια οικοδομής μετά το έτος 1993.

Σύμφωνα με την αρχική διάταξη  του ά. 1 Ν. 3766/2009 η υποβολή της αίτησης με τα ανωτέρω δικαιολογητικά έπρεπε να γίνει εντός προθεσμίας έξι μηνών από την δημοσίευση του νόμου, δηλ. μέχρι  31.12.2009.

Ήδη όμως το άρθρο 25 του Ν. 3878/2010 (ΦΕΚ Α 161/20.9.2010) παρέχει νέα προθεσμία δύο (2) μηνών από τη δημοσίευσή του νόμου αυτού, ήτοι μέχρι την 20.11.2010 για την υποβολή των ανωτέρω δικαιολογητικών και την λειτουργική τακτοποίηση του τουριστικού καταλύματος.

http://www.becomeolympian.com

Β. Αντισυνταγματική η κατάργηση των προστίμων

Συγχρόνως με την πρόβλεψη δυνατότητας λειτουργικής τακτοποίησης των τουριστικών καταλυμάτων, ο Ν. 3766/2009 κατήργησε τα πρόστιμα που είχαν επιβληθεί λόγω έλλειψης του ΕΣΛ. Συγκεκριμένα, το ά. 1 παρ. 5 Ν. 3766/2009 όρισε ότι «Τυχόν επιβληθείσες διοικητικές κυρώσεις και για οποιονδήποτε λόγο, καταργούνται από της δημοσιεύσεως του νόμου, όπως και, οποιεσδήποτε εκκρεμείς δίκες σχετικές με την επιβολή των παραπάνω διοικητικών κυρώσεων». Με τον τρόπο αυτό πολλές ξενοδοχειακές επιχειρήσεις απέφυγαν την καταβολή επιβληθέντων προστίμων.

Με την εντελώς πρόσφατη όμως απόφαση 3631/2010 του Συμβουλίου Επικρατείας (που αφορούσε ξενοδοχείο στο Λασίθι στο οποίο επιβλήθηκε πρόστιμο 102.714 € λόγω έλλειψης Ε.Σ.Λ. και πιστοποιητικού πυρασφάλειας) κρίθηκε αντισυνταγματική η ανωτέρω ρύθμιση, με την οποία καταργήθηκαν τα πρόστιμα και οι άλλες διοικητικές κυρώσεις που έχουν επιβληθεί σε τουριστικές επιχειρήσεις, που λειτουργούσαν χωρίς να έχουν λάβει από τον ΕΟΤ το Ειδικό Σήμα Λειτουργίας (ΕΣΛ). Το δικαστήριο αποφάνθηκε ότι η εν λόγω διάταξη αντιβαίνει στις συνταγματικές αρχές του κράτους δικαίου και της ισότητας. Τούτο διότι η ανωτέρω διάταξη, η οποία αίρει αδιακρίτως τις συνέπειες των διοικητικών κυρώσεων για την λειτουργία τουριστικών καταλυμάτων χωρίς Ε.Σ.Λ., ανεξάρτητα από τη φύση της παράβασης για την οποία, τυχόν, αφαιρέθηκε το Ε.Σ.Λ., τη βαρύτητά της, τις συνθήκες υπό τις οποίες τελέσθηκε κ.λπ. ή τους λόγους για τους οποίους δεν χορηγήθηκε το σήμα και οι οποίοι ενδέχεται να είναι ιδιαίτερα σοβαροί (π.χ. έλλειψη οικοδομικής άδειας, πολεοδομικές παραβάσεις γενικώς, πλημμελής πυροπροστασία, έλλειψη περιβαλλοντικής αδειοδότησης κ.λπ.), θέτει όσους συμμορφώθηκαν προς το νόμο και λειτούργησαν τα τουριστικά τους καταλύματα τηρώντας τους περιορισμούς του νόμου σε μειονεκτική μοίρα έναντι εκείνων, οι οποίοι παρέβησαν την ισχύουσα νομοθεσία και, με τον τρόπο αυτό, εκμεταλλεύτηκαν παράνομα τουριστικά καταλύματα αποκομίζοντας τα οφέλη της λειτουργίας αυτής χωρίς να έχουν υποβληθεί στις δεσμεύσεις της προσαρμογής των καταλυμάτων τους στους περιορισμούς της νομοθεσίας.

Το ζήτημα πάντως δεν επιλύθηκε οριστικά καθώς η υπόθεση αναπέμφθηκε προς νέα κρίση στην αυξημένη, επταμελή σύνθεση του τμήματος. Εφόσον κρατήσει τελικώς η άποψη περί της αντισυνταγματικότητας της κατάργησης των προστίμων ανοίγει ο δρόμος για την αναγκαστική είσπραξη όσων έχουν ήδη επιβληθεί.

Η απόφαση του ανωτάτου διοικητικού δικαστηρίου αναδεικνύει όμως κυρίως την ανακολουθία του έλληνα νομοθέτη ο οποίος συχνά εισάγει επαχθείς ρυθμίσεις (ενίοτε υπερβολικές), τις οποίες εν συνεχεία αναιρεί υπείκων σε παντοειδείς πιέσεις ομάδων συμφερόντων ή στις τρέχουσες δημοσιονομικές ανάγκες. Οι περιπτώσεις της φορολογικής περαίωσης και της τακτοποίησης των ημιυπαιθρίων και των αυθαίρετων αλλαγών χρήσης προσφέρουν εύγλωττα παραδείγματα. Ο ανακόλουθος, αυτοαναιρούμενος νομοθέτης όμως βάλλει προεχόντως κατά του κράτους δικαίου, βασική συνιστώσα του οποίου (ακόμα και υπό την διαδικαστική – τυπική εκδοχή του και πολύ περισσότερο υπό την ουσιαστική εκδοχή του) είναι η συνεπής νομοθέτηση, η ασφάλεια δικαίου και η ίση μεταχείριση των αξιολογικώς όμοιων περιπτώσεων (βλ. σχετικά B. Tamanaha, On the Rule of Law, 2004, p. 91 seq., G. Palombella, “The rule of law and its core”, in G. Palombella and N. Walker (ed.) Relocating the rule of law, 2008, p. 17 seq.).

Γεώργιος Κ. Παπαδόπουλος, Δικηγόρος

Υπ.Δ.Ν., LL.M. (Univ. of Cambridge), Μ.Δ. (Παν/μίου Αθηνών)

Χαρακτηριστική υπήρξε η προσπάθεια της εταιρίας παιχνιδιών LEGO να κατοχυρώσει ως τρισδιάστατο σήμα το γνωστό τουβλάκι που χρησιμοποιεί στα παιχνίδια της. H προσπάθεια αυτή ξεκίνησε εδώ και 14 χρόνια και έληξε ανεπιτυχώς προχτές με την απόφαση C – 48/09 του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 14.9.2010, η οποία απέρριψε την αίτηση αναίρεσης της εταιρίας κατά της απόφασης του Πρωτοδικείου με την οποία είχε κριθεί ότι το γνωστό τουβλάκι της εταιρίας δεν μπορεί να κατοχυρωθεί ως σήμα. Με αφορμή την σημαντική αυτή απόφαση στην παρούσα δημοσίευση επιχειρείται να αναλυθεί το νομικό καθεστώς της κατοχύρωσης σχημάτων προϊόντων ως σημάτων και να εντοπιστούν οι θεμελιώδεις αξιολογήσεις -στην μεθόριο του δικαίου του ανταγωνισμού και της διανοητικής ιδιοκτησίας- που το διατρέχουν.

ΙΙ. Το σχήμα ενός προϊόντος περιλαμβάνεται μεταξύ των σημείων που δύνανται να συνιστούν σήμα. Τούτο προκύπτει, όσον αφορά το κοινοτικό σήμα, από το άρθρο 4 του κανονισμού 40/94, κατά το οποίο κοινοτικό σήμα μπορεί να αποτελέσει οποιοδήποτε σημείο επιδεκτικό γραφικής παράστασης, όπως λέξεις, σχέδια, το σχήμα του προϊόντος και της συσκευασίας του, υπό την προϋπόθεση ότι τα σημεία αυτά είναι ικανά να διακρίνουν τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχείρησης από τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες άλλων επιχειρήσεων (βλ., συναφώς, απόφαση της 29ης Απριλίου 2004, C-456/01 P και C-457/01 P Henkel κατά ΓΕΕΑ, , Συλλογή 2004, σ. I-5089, σκέψεις 30 και 31).

ΙΙΙ. Όμως η δυνατότητα κατοχύρωσης του σχήματος ενός προϊόντος ως σήμα γεννά τον κίνδυνο να δημιουργηθεί υπέρ μιας επιχείρησης μονοπώλιο επί των τεχνικών λύσεων ή των πρακτικής φύσεως χαρακτηριστικών ενός προϊόντος [βλ. αποφάσεις, της 18ης Ιουνίου 2002, C‑299/99, Philips (Συλλογή 2002, σ. I‑5475), σκέψη 78, και της 8ης Απριλίου 2003, C‑53/01 έως C‑55/01, Linde κ.λπ., Συλλογή 2003, σ. I‑3161, σκέψη 72].

Ενόψει του κινδύνου αυτού το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄, σημείο ii, του κανονισμού 40/94, διαλαμβάνει ότι τα σημεία που αποτελούνται αποκλειστικώς από το σχήμα του προϊόντος που είναι απαραίτητο για την επίτευξη ενός τεχνικού αποτελέσματος δεν γίνονται δεκτά για καταχώριση.

Η διάταξη αυτή εξασφαλίζει ότι οι επιχειρήσεις δεν θα μπορούν να χρησιμοποιούν το δικαίωμα επί του σήματος για να διαιωνίζουν, επ’ αόριστον, αποκλειστικά δικαιώματα που αφορούν τεχνικές λύσεις. Όταν το σχήμα ενός προϊόντος ενσωματώνει απλώς την τεχνική λύση που αναπτύχθηκε από τον κατασκευαστή του προϊόντος αυτού, μπορεί -εφόσον συντρέχουν οι οικείες προϋποθέσεις- να υπάρξει  κατοχύρωση με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας είτε ως σχέδιο ή υπόδειγμα. Στην περίπτωση αυτή όμως οι τεχνικές λύσεις προστατεύονται (ως ευρεσιτεχνίες, σχέδια ή υποδείγματα) για περιορισμένο μόνο χρόνο, έτσι ώστε να μπορούν να χρησιμοποιούνται ελεύθερα στη συνέχεια, από όλους τους επιχειρηματίες. Εάν ήταν δυνατή η προστασία του σχήματος αυτού ως σήματος μετά τη λήξη της χρονικής διάρκειας του διπλώματος ευρεσιτεχνίας (ή του σχεδίου ή υποδείγματος κατά περίπτωση) θα μειωνόταν σημαντικά και διαρκώς η δυνατότητα των άλλων επιχειρήσεων να χρησιμοποιήσουν την εν λόγω τεχνική λύση, με προφανή βλάβη του ελεύθερου ανταγωνισμού.

IV. Μάλιστα ο κοινοτικός νομοθέτης αξιολογεί ως τόσο σημαντική την ανωτέρω παράμετρο, ώστε με το άρθρο 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 40/94, προέβλεψε ότι, ακόμη και αν ένα σχήμα προϊόντος απαραίτητο για την επίτευξη ενός τεχνικού αποτελέσματος απέκτησε, λόγω της χρήσης του, διακριτικό χαρακτήρα, απαγορεύεται η καταχώρισή του ως σήματος (βλ. κατ’ αναλογία, όσον αφορά το άρθρο 3, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/104, διάταξη κατ’ ουσίαν όμοια με το άρθρο 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 40/94, αποφάσεις Philips, προπαρατεθείσα, σκέψη 57, και της 20ής Σεπτεμβρίου 2007, C‑371/06, Benetton Group, Συλλογή 2007, σ. I-7709, σκέψεις 25 έως 27).

V. Υπενθυμίζεται πάντως ότι προκειμένου να μην εμποδίζεται υπέρμετρα η κατοχύρωση σχημάτων ως σημάτων ο λόγος απαραδέκτου του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄, σημείο ii, του κανονισμού 40/94 περιορίζεται στα σημεία που αποτελούνται «αποκλειστικά» από το σχήμα του προϊόντος που είναι «απαραίτητο» για την επίτευξη ενός τεχνικού αποτελέσματος. Με τις λέξεις «αποκλειστικά» και «απαραίτητο» η εν λόγω διάταξη εξασφαλίζει ότι δεν γίνονται δεκτά προς καταχώριση εκείνα μόνον τα σχήματα του προϊόντος που δεν ενσωματώνουν μια τεχνική λύση και των οποίων επομένως η καταχώριση ως σήματα θα εμπόδιζε πράγματι τη χρήση της τεχνικής αυτής λύσης από άλλες επιχειρήσεις.

VI. Υπό το φως των ανωτέρω σκέψεων το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) στην προχθεσινή απόφαση της 14ης Σεπτεμβρίου 2010 (C‑48/09) έκρινε –επικυρώνοντας την απόφαση του Πρωτοδικείου – ότι το τουβλάκι LEGO δεν μπορεί να κατοχυρωθεί ως σήμα διότι το σχήμα του προϊόντος είναι τεχνικώς αιτιώδες και επαρκές για την επίτευξη του επιδιωκόμενου τεχνικού αποτελέσματος. Οι πραγματικές παραδοχές επί των οποίων ερείδεται η ανωτέρω κρίση του δικαστηρίου είναι οι εξής: ι) Το πλέον σημαντικό στοιχείο του σημείου που αποτελείται από το τούβλο Lego συνίσταται σε δύο σειρές προεξοχών στην άνω επιφάνεια του τούβλου αυτού. ιι) Το εν λόγω στοιχείο είναι απαραίτητο για την επίτευξη του τεχνικού αποτελέσματος για το οποίο προορίζεται το εν λόγω προϊόν, δηλαδή τη συναρμογή των τούβλων για παιχνίδια. ιιι) Όλα τα άλλα στοιχεία του σημείου που αποτελείται από το εν λόγω τούβλο, εκτός από το χρώμα του, είναι επίσης λειτουργικά.

Περαιτέρω το Δικαστήριο έκρινε ότι δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι το ίδιο τεχνικό αποτέλεσμα μπορεί να επιτευχθεί και με άλλα σχήματα που χρησιμοποιούν την ίδια ή άλλη τεχνική αρχή.

Τούτο διότι δυνάμει του άρθρου 9, παράγραφος 1, του κανονισμού 40/94, η καταχώριση ως σήματος ενός σχήματος που είναι αποκλειστικά λειτουργικό για ένα προϊόν ενδέχεται να παράσχει τη δυνατότητα στον δικαιούχο του σήματος αυτού να απαγορεύσει στις άλλες επιχειρήσεις όχι μόνον τη χρήση του ίδιου σχήματος, αλλά και τη χρήση παρόμοιων σχημάτων. Έτσι, υπάρχει ο κίνδυνος ένας σημαντικός αριθμός εναλλακτικών σχημάτων να μην μπορεί να χρησιμοποιηθεί από τους ανταγωνιστές του εν λόγω δικαιούχου, προς βλάβη του ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού.

Τούτο ισχύει κατά μείζονα λόγο σε περίπτωση όπως η παρούσα, όπου διαπιστώθηκε από την αρμόδια αρχή (δηλ. το Γραφείο Εναρμονίσεως στο πλαίσιο της Εσωτερικής Αγοράς (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα) – ΓΕΕΑ) ότι η λύση που ενσωματώνεται στο σχήμα του υπό εξέταση προϊόντος είναι τεχνικά προτιμότερη για τη συγκεκριμένη κατηγορία προϊόντων. Εάν καταχωριζόταν ως σήμα το αποτελούμενο από ένα τέτοιο σχήμα τρισδιάστατο σημείο, θα καθίστατο δυσχερές για τους ανταγωνιστές του δικαιούχου του σήματος αυτού να διαθέσουν στην αγορά σχήματα προϊόντος που αποτελούν πραγματικές εναλλακτικές λύσεις, δηλαδή σχήματα που δεν είναι παρόμοια και που είναι ενδιαφέροντα από λειτουργικής πλευράς για τον καταναλωτή.

Αυτές οι θεωρήσεις αντικατοπτρίζονται εξάλλου στις σκέψεις 81 και 83 της προγενέστερης αποφάσεως Philips, κατά τις οποίες η ύπαρξη άλλων σχημάτων που καθιστούν δυνατή την επίτευξη του ίδιου τεχνικού αποτελέσματος δεν αποκλείει, από μόνη της, την εφαρμογή του λόγου απαραδέκτου του άρθρου 3, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄, δεύτερη περίπτωση, της οδηγίας 89/104, διάταξη η διατύπωση της οποίας αντιστοιχεί σε αυτήν του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο ε΄, σημείο ii, του κανονισμού 40/94. Στην απόφαση αυτή κρίθηκε ότι το σχήμα της ξυριστικής μηχανής της Philips με τις τρεις περιστρεφόμενες κεφαλές δεν μπορεί να κατοχυρωθεί ως σήμα διότι έχει κατά τα ουσιώδη στοιχεία του τεχνική λειτουργία (για ανάλυση της απόφασης αυτής βλ. (J. Davis, “Protecting the common: delineating a public domain in trademark law”, in Dinwoodie & Janis ed., Trademark law and Theory, p. 358).

VII. H ανωτέρω απόφαση του Δικαστηρίου (C‑48/09) επιλύει επιτυχώς την σύγκρουση ανάμεσα αφ’ ενός στην απόλυτη και εν δυνάμει διηνεκή προστασία που προσφέρει το δίκαιο των σημάτων και αφ’ ετέρου στην ανάγκη διαφύλαξης και ενίσχυσης του ανταγωνισμού. Το πρόβλημα εμφανίζεται οξύ στις περιπτώσεις (όπως η προκείμενη) που επιχειρείται η κατοχύρωση του σχήματος του προϊόντος ως σήμα. Στην περίπτωση αυτή και εφόσον το σχήμα επιτελεί κατά τα ουσιώδη στοιχεία του τεχνική λειτουργία, το δικαιολογημένο συμφέρον προστασίας της τυχόν διακριτικής δύναμης του διασχηματισμού υποχωρεί μπροστά στην ανάγκη ενίσχυσης του ανταγωνισμού και εξασφάλισης της πρόσβασης των ανταγωνιστών στην οικεία αγορά. Η χρονικά περιορισμένη προστασία που παρέχει το δίκαιο των ευρεσιτεχνιών, είτε των σχεδίων και υποδειγμάτων κατά περίπτωση, εξισορροπεί καλύτερα τα αντικρουόμενα συμφέροντα εξασφαλίζοντας την πρακτική τους εναρμόνιση. Μετά την λήξη της χρονικής διάρκειας προστασίας της ευρεσιτεχνίας, του σχεδίου ή του υποδείγματος, προστασία στον αρχικό δικαιούχο παρέχει το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού, το οποίο δίδει –υπό αυστηρότερες όμως προϋποθέσεις- την δυνατότητα παρεμπόδισης αθέμιτης χρήσης του διασχηματισμού του προϊόντος από ανταγωνιστές.

Γιώργος Παπαδόπουλος,

Δικηγόρος, Υπ.Δ.Ν., Μ.Δ. (Παν/μίου Αθηνών), LL.M. (Univ. of Cambridge)

Γι αυτό η αντίδραση σε τέτοιου είδους μέτρα, που λαμβάνονται μεν υπό το πρόσχημα του (προσωρινού;) καθεστώτος δημοσιονομικής εποπτείας, φαλκιδεύουν όμως ες αει τα δικαιώματα των διαπραγματευτικά αδύναμων μερών, πρέπει να είναι ομόθυμη.